數據寶
郭潔
2025-05-12 12:42
近日滬深交易所修訂發布《股票上市規則》（下稱《規則》），其中一項修訂就是新增“事實董事”制度。筆者對此進行分析。
《公司法》第180條第一款規定公司董監高對公司負有忠實義務；第二款規定董監高對公司負有勤勉義務；第三款規定公司的控股股東、實控人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。第三款情形一般俗稱“事實董事”。上市公司控股股東、實控人肩負股民信任，更應按上述規定，該承擔忠實義務和勤勉義務的情形就得依法承擔；《規則》重申，事實董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，這無疑是很有必要的。
法律規則將事實董事納入規制范圍，體現了實質重于形式的監管理念。按筆者淺見，《公司法》第180條第三款隱含的意思，控股股東等不擔任公司董事（還應包括不擔任高管）但實際執行公司事務的，為事實董事；因為高管也屬于執行公司事務的人員，而若控股股東等擔任高管，自然也可納入前兩款的人員范疇、名正言順負有忠實義務和勤勉義務，無需再在第三款補充規定。《公司法》無需再創設“事實高管”概念，完全可將其納入事實董事范疇一起規制。
正常的公司治理，作為控股股東、實控人，有權在股東大會投票表決公司重大事項，決定公司發展方向，如果控股股東、實控人不在公司擔任董事、高管，那么理應無權干擾公司正常運作，應由實際擔任董事、高管的人員維護公司日常運轉。現實中，有些控股股東、實控人的行為超越法律規則的正常界限，實際行使董事、高管職權，成為事實董事，首先，這種行為并不值得提倡或鼓勵。其次，如果其行為損害了公司的利益，那么就要承擔由背棄忠實義務、勤勉義務所規定的法律責任，不能逃脫法律的制裁。
顯然，并非所有控股股東、實控人都是事實董事，該如何認定控股股東、實控人“實際執行公司事務”，或者說該如何認定事實董事，《規則》等并未作規定，這個問題必須解決。
董事的法律地位源于股東大會選舉和工商登記，而事實董事的存在形態高度隱蔽。《公司法》第67條規定了董事會的職權，第265條規定高管包括經理、上市公司董秘等人員，第10條規定公司法定代表人由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任。結合相關條款，建議可采用“行為清單+綜合推定”模式，來對“實際執行公司事務”予以定義，只要實際行使了董事、高管權利，即可推定為事實董事。
比如，持續參與董事會實質性決策（如每月出席超30%會議）；參與決定或否決公司的經營計劃和投資方案（并購、融資方案等）；掌控財務審批等核心權限；以個人名義對外代表公司簽訂協議等，這些情形可推定構成事實董事。
為避免事實董事制度被濫用，還需配套規則。比如，可設置安全港規則，對控股股東、實控人僅為維護股東權益而提出建議（如行使質詢權），或依監管要求參與風險處置等情形，明確排除在事實董事之外。
《公司法》第192條還規定了“影子董事”，即控股股東、實控人指示董事、高管從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高管承擔連帶責任。事實董事與影子董事的區別就在于，前者實際參與執行公司事務、后者為指示他人。應該說，現實中“指示他人”的情形更多，但有時到底是自己執行還是“指示他人”或許比較模糊；筆者在《規則》中并未找到影子董事的規定，因此，目前還要更多依靠事實董事的相關規定，來強化認定并落實法律責任。
總之，事實董事制度是推動公司治理現代化的必要堵漏舉措，但其有效性取決于認定標準的精確性，只有劃定清晰的認定標準，才能將事實董事制度落到實處，以法律責任的嚴厲追究，倒逼控股股東、實控人的行為更加合法、規范。?
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